Wszczęcie postępowania w każdym z dwóch podstawowych trybów, tj. przetargu nieograniczonym lub ograniczonym wiąże się z obowiązkiem publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Jednym z przepisów regulujących kwestię ogłoszeń jest art. 11 ust. 7d ustawy Pzp. Zgodnie z jego treścią, ogłoszenia publikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej mogą zostać zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego oraz w jego siedzibie (bądź w Biuletynie Zamówień Publicznych) nie wcześniej niż przed ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej. Zdarza się, że zamawiający nie zachowują tych terminów i upubliczniają ogłoszenie na swojej stronie internetowej lub w siedzibie od razu po jego przekazaniu Urzędowi Publikacji UE. Takie działanie stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Warto jednak zastanowić się, czy to naruszenie jest na tyle istotne, że powinno skutkować unieważnieniem postępowania. Zagadnienie takie rozstrzygnęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 30 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1402/18), a później Sąd Okręgowy w Toruniu w wyroku z 9 października 2018 r. (sygn. akt VI Ga 186/18).
Dynamika w działaniach zamawiającego
Zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Ze względu na wartość szacunkową zamówienia ogłoszenie o zamówieniu podlegało publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. Zamawiający przekazał ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej 12 grudnia 2017 r. W tym samym dniu zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (gdzie zamieścił również siwz). Publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE nastąpiła 15 grudnia 2017 r.
Po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający uznał, że postępowanie należy unieważnić, ponieważ obarczone jest nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia. Jako podstawę prawną unieważnienia wskazał art. 7 ust. 1 w związku z art. 15 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie zamawiającego opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu na poziomie krajowym wcześniej niż w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, spowodowało nieuzasadnione ograniczenie konkurencyjności procedury przetargowej. W konsekwencji tego zamawiający obawiał się, że w przypadku zawarcia umowy stanowiłoby to bezpośrednią przyczynę jej unieważnienia z uwagi na naruszenie art. 52 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 11 ust. 7d ustawy Pzp.
Wykonawca zakwestionował decyzję o unieważnieniu
Z takim działaniem zamawiającego nie zgodził się wykonawca, którego oferta – przed unieważnieniem postępowania – została wybrana jako najkorzystniejsza. Wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu przede wszystkim naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez bezzasadne unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący argumentował, że „(…) Zamawiający nie wykazał, iż opublikowanie na jedynie 2 dni wcześniej ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej niż w DUUE ograniczyło lub mogło ograniczyć konkurencję w postępowaniu i stanowi to wadę postępowania na tyle istotną, że skutkującą koniecznością unieważnienia postępowania w oparciu o art. 146 ust. 6 ustawy Pzp”.
Zdaniem KIO – unieważnienie nie było uzasadnione
KIO, po zapoznaniu się z argumentacją stron postępowania, uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu anulowanie czynności unieważnienia postępowania. Izba nie miała wątpliwości, że zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej oraz w siedzibie zamawiającego przed upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej stanowi naruszenie art. 11 ust. 7d ustawy Pzp.
Analizując jednak wagę tego naruszenia oraz jego wpływ na wynik postępowania KIO wskazała, że „(…) nie każde naruszenie przepisów ustawy pociąga za sobą skutek w postaci nieważności umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Samo naruszenie art. 11 ust. 7d ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie Zamawiającego i na jego stronie internetowej przed opublikowaniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej) nie może być utożsamiane z wpływem na wynik postępowania i co więcej, nie może oznaczać automatycznie, że umowa o udzielenie zamówienia publicznego jest nieważna. Tym samym fakt naruszenia przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu art. 11 ust. 7d ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza, że zawarta umowa o udzielenie zamówienia publicznego będzie nieważna”.
Odnosząc się do argumentu zamawiającego o potencjalnym ograniczeniu konkurencji na skutek upublicznienia ogłoszenia jeszcze przed jego ukazaniem się w Dzienniku Urzędowym UE, Izba stwierdziła, że „(…) Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że nie ma wiedzy, czy nie istnieje wykonawca zagraniczny, który nie mógłby wziąć udziału w postępowaniu. Zatem wszelkie rozważania Zamawiającego o ewentualnym naruszeniu konkurencyjności są czysto teoretyczne. Brak jest zatem jakiejkolwiek przesłanki i jakiegokolwiek dowodu, że wykonawca zagraniczny zamierzał złożyć ofertę. Dla ustalenia istnienia wady postępowania, skutkującej brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy, nie jest wystarczający hipotetyczny wpływ na wynik postępowania, ale konieczna jest realność zagrożenia.”
Bliźniacza argumentacja prezesa UZP
Uzasadniając swoje stanowisko Izba odwołała się także do jednej z kontroli uprzednich przeprowadzonych przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Dotyczyła ona opracowania dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu „Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu”. W informacji pokontrolnej prezes UZP „(…) stwierdził, że zamieszczając na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego (tj. w inny sposób niż w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej) ogłoszenie o zamówieniu oraz ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu przed ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo przed upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej, zamawiający dopuścił się naruszenia art. 11 ust. 7d ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania”.
Ważne! KIO w wyroku podkreśliła, że „(…) podstawa unieważnienia w postaci opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie Zamawiającego i na jego stronie internetowej przed opublikowaniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie może stać się furtką dla Zamawiających do unieważnienia całości postępowania. Czynność unieważnienia postępowania nie może służyć bezpodstawnemu wycofywaniu się przez Zamawiającego z postępowania”.
Sąd Okręgowy popiera argumentację KIO
Z wyrokiem KIO nie zgodził się zamawiający. W skardze zarzucił on m.in. innymi naruszenie przepisów:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 7d oraz 93 ust. 1 pkt 7 i art. 146 ust. 6 ustawy Pzp polegające na niewłaściwej interpretacji tych regulacji i uznaniu, że publikacja ogłoszenia z pominięciem wskazanej tam procedury nie stanowi naruszenia przepisów skutkującego koniecznością nieważnienia postępowania,
- art. 52 dyrektywy 2014/24/UE i art. 11 ust. 7d ustawy Pzp poprzez bezpodstawne ustalenie, że są to regulacje, których naruszenie skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania,
- art. 146 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 243 Kodeksu postępowania cywilnego polegające na bezpodstawnym przyjęciu, że zamawiający w procedurze o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany do udowodnienia faktu ograniczenia konkurencji, podczas gdy art. 146 ust. 6 ustawy Pzp wymaga jedynie, by naruszenie zasad wyłącznie mogło wpłynąć na wynik postępowania.
Sąd Okręgowy w Toruniu oddalił wniesioną skargę. Skład orzekający skoncentrował się na badaniu, czy zamawiający wykazał, tak jak wymaga tego art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, że naruszenie przepisów ustawy Pzp miało wpływ na wynika postępowania.
W tej materii sąd stwierdził, że „(…) KIO błędnie przyjęła, iż zamawiający w procedurze o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest do udowodnienia faktu ograniczenia konkurencji. Jak już wyżej wskazano wystarcza uprawdopodobnienie. Jednakże w ocenie Sądu Okręgowego skarżący nie uprawdopodobnił, aby bezsporne naruszenie przez niego zasad publikacji ogłoszenia z pominięciem procedury wskazanej w art. 11 ust. 7 d pzp mogło wpłynąć na wynik postępowania, doprowadzając do ograniczenia konkurencyjności. Co więcej, jak trafnie wskazała to Izba w uzasadnieniu zaskarżonego, wyroku, zamawiający w trakcie rozprawy w dniu 26 lipca 2018 r. przyznał, że »nie ma wiedzy czy istnieje wykonawca zagraniczny, który nie mógł wziąć udziału w postępowaniu« (k. 67). Zatem wszelkie rozważania zamawiającego o ewentualnym naruszeniu konkurencyjności, przy braku uprawdopodobnienia tego wpływu, są czysto teoretyczne”.
Komentarz eksperta
Omówione orzeczenia potwierdzają ugruntowaną linę orzeczniczą, zgodnie z którą przesłanki unieważnienia postępowania muszą być interpretowane ściśle. Nie jest wystarczające hipotetyczne naruszenie przepisów ustawy Pzp. Musi ono mieć charakter realny, a zamawiający ma obowiązek wykazać lub chociażby uprawdopodobnić, że zachodzą okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania. W przytoczonych wyżej orzeczeniach zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Sąd Okręgowy uznały, że zamawiający nie był w stanie przedstawić dowodów, iż przez wcześniejsze upublicznienie ogłoszenia faktyczne doszło do naruszenia konkurencji. W takiej sytuacji unieważnienie postępowania było niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Takie jednolite podejście prezentowane przez prezesa UZP, KIO i Sąd Okręgowy powinno mieć miejsce we wszystkich kwestiach dotyczących interpretacji przepisów ustawy Pzp.
Krzysztof Hodt – specjalista ds. zamówień publicznych z wieloletnim doświadczeniem, aktualnie pracownik jednej z największych instytucji zamawiających w Polsce, stale współpracuje z www.portalzp.pl
